合作开发房地产的法律分析

发布时间:2014-05-22 14:20:27

【摘要】
【正文】

合作开发房地产的法律分析

 

    一、合作开发房地产的法律含义

    所谓的合作开发房地产项目也叫联建、合建、参建、联合开发房地产,是指由合作方经政府主管部门立项、规划、用地、施工等许可批准的建设项目,签订合作开发商品房合同,或签订合作建设自用和自住房屋合同,一方提供国有土地使用权、另一方(中资方、外资方)提供资金,对建成后的房地产,按合同约定方式分配、使用、经营、管理、处置。我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于联建合同。

   从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营,具有如下特征:
   (一)、主体特定性。

    体现在联合开发房地产双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定,合作开发房地产,至少一方当事人必须具备房地产开发的资格,否则,联建合同被认定为无效。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件: 设立房地产开发企业,除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外,还应当具备下列条件:1.有100万元以上的注册资本;2.有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况,对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
   (二)贯彻责、权、利统一的原则。
    实践中,有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如,甲公司与乙公司签订的联合开发协议中约定:甲公司仅负责提供建设用地,不参与项目的建设管理,不论项目是否赢利,乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定,此类条款属于联营合同的“保底条款”,应认定为无效。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的新的规定,这类合同不再直接认定无效而是作改性处理,即认定为借款合同.需要指出的是,所谓的责权利统一,是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的,是指从宏观上看,双方权利和义务相统一,并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说,在项目的建设工程中,不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作(或者仅派人监督),而是由房地产公司全权负责,这并不意味着违反了该原则。
(三)法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系,错综复杂。首先是合作双方的关系,如上文所说应属联营关系,而联营又分为法人型联营和松散型联营,组织形式和权利义务分配都需要仔细约定;其次是联合体与政府主管部门的关系,开发房地产的各个环节,立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督,最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作,办理证件或批文都应以合作双方的名义办理,只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是,教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系,包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

    二、常见的联建类型

    在房地产联合开发领域中,由于存在许多不规范的操作,联建的类型则多种多样,正确区分其类型则有利于判断其法律性质,确认合同的效力。现就几种常见类型的联建合同及其法律性质分析如下:

    (一)合伙型联营开发的法律特征

    1.双方签订合伙性质的合同,即共同提供建设用地,共同出资,共同办理审批手续,共同负责建设施工,房屋竣工后,双方按照合同的约定共同取得或按份分别取得竣工房屋的产权。

    2.双方共同办理房屋产权,即在合伙类型的合同中,因为规划许可证是以双方的名义取得的,双方可以按照合同的约定或投资的比例取得竣工房屋的产权,申请联营企业房产产权登记。

    3.一方提供建设用地,另一方出资,双方共同申请办理了土地出让及合作建房审批手续,共同负责建设施工,双方按照合同约定的投资比例共享利益,共担风险。

    (二)、松散型联营开发的法律特征

    1.以一方名义登记房屋权属。一方提供建设用地,以自己的名义取得了建房审批手续,另一方出资,并负责建设施工。双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权。这种房屋商业性合作开发方式较为常见,主要发生在有地无钱和有钱无地的双方之间,

    2.履行房屋所有权过户登记手续。在此类合同中,提供资金方只要求按约定分配固定数量的房屋,并且不承担任何开发和经营风险,由于工程规划许可证、施工许可证等建房审批手续系一方领取。以这种方式建房、分配,是一种房地产物业的权属转让行为,房屋产权应首先归持有建房审批手续的一方享有,只有一方在办理了房屋产权登记后,才能根据合同的约定将房屋产权转移于另一方。而且,房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移。

    对于合伙型合作开发房地产,我们通常情况下建议合作方组建房地产有限责任公司,对于松散型契约式合作的房地产开发,我们通常建议合作各方谨慎从事,最好在房地产专业律师的分析、建议、指导和协助下实施房地产项目开发。因为各方投资人依靠契约关系合作开发房地产项目,其中涉及的法律关系非常复杂。一旦合作开发发生纠纷,或者诉讼到法院,提供资金的合作方,其资金有可能被认定为非法借贷,本金和利息都有可能受损失。提供资金的合作方,在房屋建成之后,分配获得的房屋,有可能不能获得合法的房屋所有权证书。

    三、房地产联建的法律风险防范

   (一)主体资格的确定:《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定房地产开发经营者必须具备相应的资格条件,房地产开发联建也属于房地产开发的一种,因此也必须遵守此一规定,最高人民法院的相关司法解释也明确了这一条件限制。因此在进行房地产开发联建时,其风险首先来自合作对象。在选择联建合作对象时,有土地使用权但缺乏资金或房地产开发经营资格的企业,首先应当核实对方是否具有相应的房地产开发经营资格条件;有资金或房地产开发经营资格但无土地使用权的单位,须确认对方是否合法持有用于项目建设的土地的使用权。否则,双方所签的参建、联建合同可能会因为不具备房地产开发经营条件而导致无效甚至受到行政处罚。《城市房地产开发经营管理条例》第34条、第35条规定,违反该条例规定,未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款;未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照。当然,如果企业既有土地使用权,又有房地产开发经营资格,仅仅是缺少资金,那就好办多了。为此,应要求合作方提供经过年检合格的企业法人营业执照和房地产开发资质等级证书(最好复印一套存档备查)并仔细审查;同时,还可以委托律师对对方进行资信和土地权属等调查,以确认合同主体资格。

    在此需要重视的是对于自住、自用的合作建房,不需要房地产开发资质。房地产的开发经营受政府关于房地产市场准入的限制,要么依法设立房地产开发企业法人,要么合作者当中至少有一方具备房地产开发资质。但是,如果是非经营性质的合作开发行为,例如,合作建房用于自住、自用,不对外销售的,不是向社会公众、企业出售的,此类合作行为不能认定为开发经营房地产行为,只能视为一般的合建、商业性合作开发房屋行为,合作方不需具备经营资格。

   (二)联建合同的法律风险防范

确定联建的合作对象后,就进入双方合作具体事宜的谈判、签约阶段。本阶段,双方一般至少应就下列事项(风险包含于其中)进行协商,达成一致意见后签订联建合同(或协议):

   (1)双方合作事项概况,包括项目的基本情况、项目报批手续、项目拆迁与前期开发等要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点都要做详细的约定,杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任,建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

   (2)双方的权利和义务。本项的约定事项应当包括但不限于:合作方式及相应权限、项目总投资数额及投入方式、土地使用权证的变更登记、工程建设项目相关许可证书的办理、资金到位进度安排、利润或所建房屋分配比例、税费承担、其他双方认为有必要的事项;

   (3)对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益,一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐,因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系,虽然在同一项目中,位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例,而对具体位置只字不提,在分配时出现纠纷就不难理解了。另外,由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异,如何处理,也应事先作出约定。

   (4)违约责任;房地产项目的周期一般都较长,过程复杂。详细具体的违约责任不但能够起到督促当事人人善意履行义务,而且也能够保证项目顺利进行。比如,如果供地方没有按约定时间提供符合条件的土地,而合同又缺乏相应的违约条款,不但会造成供地方没有压力,而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑,进而矛盾激化,合作破裂。而如果约定了明确违约责任,比如迟延一天,相应减少若干平方米的房产分配,迟延超过若干天,对方可以解除合同,并支付一定数额的违约金。

   (5)未尽事宜的处理方式;

   (6)纠纷的解决方法。
   (三)办理土地使用权和建设项目相关证书变更登记的法律风险防范

    联建合同签订后的风险在于房地产开发企业是否按照法律、法规之规定及时办理土地使用权证书的变更登记,办理与建设工程有关的许可证书和其他相关批准文件的变更手续。如未按法律、法规规定办理相关登记变更则该合同无效,不能发生预期的法律效力;只有申请办理土地使用权变更手续并获得批准后,联建方才获得该土地使用权,法律之所以规定要求办理土地使用权证书的变更登记,是因为参建、联建名为合作,而联建方往往并没有申请土地使用权,但通过参建、联建,其变相获得了土地使用权而又未经有关部门审批,参建或联建等于变相变更了土地使用权的归属。
申请土地使用权变更登记时,主建单位和联建单位应当向房地产管理部门提交以下文件:要求变更土地使用权申请书;建设项目批准文件;建设用地规划许可证;建设用地许可证;建设项目地形图;联建合同;营业执照或法定代表人证件等有关文件。办理土地使用权变更登记手续后10日内,联建双方应持土地使用权转让合同,到项目所在地的区、县(自治县、市)建设行政主管部门备案,并办理项目开发人变更等有关手续。向建设行政主管部门报送如下文件:参建、联建双方各自的申请报告;参与联建方应有对项目开发投资总额25%以上的资本金;计委立项批复和商品房计划;建设工程选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证;建设用地批准书、国有土地使用权证或土地使用权出让合同;工程建设总平面图;涉及房屋拆迁的,房屋拆迁主管部门的批文及安置清单和安置情况说明;建委对工程初步设计意见批复;“开发建设条件意见书”、“开发项目手册”;参与联建方的财务报表(上一季度资产负债表及银行当月对账单)或银行资信证明;联建双方企业的开发资质证书、营业执照复印件;联建双方签定的“联建合同”或“联建协议”原件;项目建设进度计划;项目未抵押的证明;联建双方确认的该项目的“项目法人”、“项目质量责任人”的书面文件。经批复后方可开始房地产联建。




 

 

 

 

 

 

 

 

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